现如今，几乎所有企业在日常运营中都离不开各种软件和应用程序。除了如 Microsoft Office 和 Notion 订阅等现成软件外，大多数企业级软件解决方案通常都要求被授权方签订经协商的软件许可协议，以明确软件的许可条款。
对于简单的软件部署，软件许可协议可能相对直接，最终用户甚至可以在仅作少量修改的情况下，采用软件提供方的标准版许可协议。然而，当软件部署涉及软件集成、数据迁移或某种形式的定制开发时，软件许可协议的协商就会变得更为复杂，甚至可能变得难以控制。
以下是采购团队或法务团队在协商软件许可协议时应重点考虑的8个要点：
1.最终用户的需求
在软件采购过程中，采购团队和法务团队往往并非最终使用该软件的用户。在敲定软件许可协议时，负责推动协议谈判的团队必须充分了解最终用户的实际需求，包括软件的功能性、可用性，还是用户界面设计。理想情况下，用户需求应被明确纳入软件许可协议中的工作范围或工作说明书附表中。
2.测试与验收机制
一份完善的软件许可协议应设有完善的验收测试机制，以确保最终交付给最终用户的软件具备完整功能、符合商定的技术规格，并满足用户需求。在制定验收测试机制时，关键在于确保用户验收测试被安排为测试流程的最后阶段，从而使公司能够根据测试的退出标准（exit criteria）判断软件是否合格。软件许可协议中应明确约定若软件未通过验收测试，公司可予以拒收的处理方式，以及在特定情况下因验收测试未达标，公司有权解除整个软件许可协议的情形。
3.服务水平机制
当软件供应商或开发商需负责维护软件或持续提供运营支持，软件许可协议中应设有明确的服务水平机制，作为衡量其履约情况的重要标准。在设定服务水平时，公司应避免直接采用软件供应商或开发商提出的“标准”服务水平条款。相反，服务水平应根据公司自身的业务需求与实际期望设定，以确保供应商或开发商达到相应的绩效标准，否则容易出现服务预期不一致的问题。此外，服务水平机制中宜加入“服务抵扣”（Service Credit）条款，以作为对服务未达标情况的补偿，从而更有效地管理供应商或开发商的服务交付情况。
4.许可范围
在软件许可中，另一个关键考量是许可的使用范围。虽然核心目的是获取使用软件的权利，但公司还应评估是否需要将软件再许可给集团内的子公司，许可是否允许为灾难恢复等目的制作软件备份，以及软件的使用是否受到任何限制或约束。
5.合规要求
在协商软件许可协议时，公司亦需充分考虑其所必须遵守的法律合规要求。对受马来西亚国家银行科技风险管理（RMiT）和外包政策文件严格监管的金融机构尤为重要。在最终定稿软件许可协议时，公司应确保协议条款在适用范围内符合RMiT 的规定。此外，对于受《2024年网络安全法》和最新修订的《2010年个人数据保护法》约束的企业，应考虑是否有必要在协议中加入相关义务条款，要求供应商或软件提供方在发生网络安全事件或个人数据泄露时，及时通知公司。这类条款有助于提升公司的风险应对能力及法律合规水平。
6.知识产权侵权
在软件许可协议中，供应商或软件开发商实质上是授予最终用户使用其知识产权的权利。对此，公司应确保从供应商或软件开发商获得某种形式的补救措施，以应对第三方声称被许可软件侵犯其知识产权的情形。至少，公司应获得供应商或软件开发商的承诺在出现侵权指控时，将对软件进行修改以移除侵权部分或提供具有同等功能的非侵权替代版本。若上述补救措施无法实现，则应允许公司退还已预付的费用。
7.付款要求
某些软件的许可费用可能附带使用限制。例如，软件可能限制每年可处理的数据量或可存储的客户档案数量。根据软件的商业模式，超出使用限制通常并不意味着无法继续使用该软件，但被授权方在继续使用的情况下可能需支付额外费用。在协商软件许可协议时，公司应特别留意此类条款，以避免产生隐藏成本。
8.源代码托管（Source Code Escrow）的必要性
对于关键任务型的软件或应用程序，公司应考虑是否需要安排源代码托管。源代码托管非常关键，对于确保公司在软件面临淘汰、供应商或软件开发商停止支持或因任何原因被清盘时，仍能直接获取软件源代码及相关文档以便进行维护。
软件采购的过程可能轻松顺利，也可能因采购规模和复杂度而变得异常繁琐。拥有一份经过充分协商的软件许可协议，可以有效降低相关风险。为了达成这一目标，负责协议谈判的团队必须对技术和协议结构有深入了解。通过本文，我们希望为即将开展软件采购工作的团队提供一些实用的建议和指导。
翰林律务所的科技法律团队常年为客户处理各类技术及软件外包或许可相关事务。如贵机构正计划开展软件采购工作，且需要外部法律支持，或希望了解我们如何协助软件采购事宜，欢迎随时联系科技法律团队的合伙人。
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